《中华人民共和国反垄断法》规定的鼓励创新规范既不是倡导性的内容，也不是附从性的内容，必须得到一定效果的实施。在规则意义上，实施该规范的基本方式不仅应当明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准，而且应当明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由。该法鼓励创新规范中的“创新”之认定标准应当是原则上以鼓励创新为基准、具体以技术发展为标尺。目前应当尽快通过部门规章对这些操作性规则予以明确，待该法再次修改时应将“为改进技术、研究开发新产品的”独立作为垄断协议的豁免情形之一。
2022年修正后的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称：新《反垄断法》）第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”显而易见，新《反垄断法》在立法宗旨上增加了一项重要内容——鼓励创新（以下简称：《反垄断法》鼓励创新规范）。这是新《反垄断法》对党和国家在新的发展阶段实施创新驱动发展的策略的深度回应，特别是对数字化的经济发展的策略的积极回应，有很突出的现实意义。众所周知，反垄断法被理论界很多人称为“经济宪法”，这足以反映出其地位及影响。但是除了《反垄断法》鼓励创新规范之外，新《反垄断法》没有再就鼓励创新进行任何其他的具体规定。与修正前一样，新《反垄断法》对立法宗旨的其他内容都专门进行了不同程度的具体规定。在此情况下，如何适用《反垄断法》鼓励创新规范就成为一个需要回答的重要问题。这不仅必然的联系到新《反垄断法》的科学实施，而且必然的联系到创新驱动发展的策略尤其是数字化的经济发展的策略的推进速度。
一方面，对于立法上带有“鼓励”这样的表述，传统法理将之归为倡导性规范；另一方面，实践充分证明，竞争是能够在一定程度上促进创新的。这就使得《反垄断法》鼓励创新规范的属性成为如何实施《反垄断法》鼓励创新规范的前提。如果它是倡导性的内容或（和）附从性的内容，那么反垄断执法机构就“可为可不为”甚至“无需为”；反之，反垄断执法机构不仅要“必须为”，而且要“特别为”。
类似《反垄断法》鼓励创新规范在我国现行的法律中并不罕见，目前大约有150部左右的法律存在这类规范性内容。对于这类规范性内容，学理上笼统地将它们都归为倡导性规范。确如《深圳市人民代表大会常务委员会立法技术规范》第七十九条所言：“法规中倡导性规范，是指鼓励、提倡当事人为或者不为某种行为的规定。一般表述为‘鼓励……’‘提倡……’。”应当讲，这不是非常严谨和周密的，至少《反垄断法》鼓励创新规范就并非完全如此。
对当事人不具有约束力是倡导性规范的基本特征，当事人对此可以再一次进行选择积极作为，也可以再一次进行选择进行消极不作为。若仅是孤立地进行比照，《反垄断法》鼓励创新规范全部符合倡导性规范的基本特征。鼓励创新意味着并不强制经营者一定要进行创新，经营者可以积极进行创新，也可以消极不进行创新。但是如果系统来看，《反垄断法》鼓励创新规范确实与其他法律中的类似规定还存在一些重要差异。虽然经营者可以再一次进行选择要不要进行创新，但是如果它们之间是具有竞争关系的，那么它们就只能各自单独决策，而不能凑到一起商量决定，特别是不能一起选择消极不进行创新。新《反垄断法》第二章规定禁止具有竞争关系的经营者共谋限制开发新技术或者新产品，其他法律中却没有这种限制性、禁止性规定。
除了对当事人不具有约束力之外，倡导性规范应当还有另一个重要特征，那就是法律并不要求当事人或者执法机构必须实施这种规范。可以说，这是一个经常被忽视的倡导性规范的识别特征。执法机构能够准确的通过允许的条件采取合适的激励机制来促进倡导规范实施，也可以任之随势发展。从目前的实践来看，为了可以最大限度地促使当事人实施倡导规范，不少法律专门设置了相应的激励条款，例如《中华人民共和国促进科技成果转化法》《中华人民共和国公益事业捐赠法》《中华人民共和国慈善法》等。以《中华人民共和国慈善法》为例，其第八十条第一款就规定，自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠。企业慈善捐赠支出超过法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额时当年扣除的部分，允许结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。
就类似《反垄断法》鼓励创新规范的这类内容在各自法律中的位置而言，它们在客观上是不完全一样的。从总的来看，它们基本能分为两类：一类是在法律的第一条部分，另一类是在法律的别的部分。前者如《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条中的鼓励和保护公平竞争、《中华人民共和国专利法》第一条中的鼓励发明创造、《中华人民共和国种子法》第一条中的鼓励育种创新等，后者如《中华人民共和国野生动物保护法》第四条中的鼓励开展野生动物科学研究、《中华人民共和国农产品质量安全法》第八条中的鼓励和支持生产优质农产品、《中华人民共和国大气污染防治法》第三十五条中的鼓励燃用优质煤炭等。“在我国，绝大部分制定法都在第一条设置了立法目的条款。立法目的条款是立法者开宗明义以‘为了’或‘为’为标识语，用规范化的语句专门用来表述整个法律文本之目的的特定法条形式，与立法目的是形式与内容的关系。”因此，虽然前者与后者在内容上比较相似，但是因为它们在法律中的位置不同而在是否必须得到落实上就存在根本性的差异。无论法律中是否有具体制度或者执法机构是否采取一定的措施来促进后者加以转化，前者都是必须实施的；后者可以归为倡导性规范，但是前者不宜归为倡导性规范。
具体就《反垄断法》鼓励创新规范来讲，它应当是必须得到实施的，反垄断执法机构对此不能无所作为。从《反垄断法》的修正过程来看，在立法宗旨上增加鼓励创新也并不是漫无目的的，而是很有重要的针对性和使命性的。“我国现行反垄断法自2008年施行以来，对于保护公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进高水平质量的发展等发挥了十分重要的作用。实践证明……特别是随着平台经济等新业态加快速度进行发展，一些大型平台经营者滥用数据、技术、资本等优势实施垄断行为、进行无序扩张，导致妨碍公平竞争、抑制创业创新、扰乱经济秩序、损害消费者权益等问题日渐突出，迫切需要明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则，以加强反垄断监管。”如果《反垄断法》鼓励创新规范可以不实施、不落实，那么新《反垄断法》特地为此所进行的修正也就失去了根本意义。
“怎样才能更好地激励创新、形成创新成果不断涌现的局面呢？理论研究和实践经验告诉我们，竞争是创新的基础，鼓励创新的最好方式是努力营造公平竞争的环境。”毫无疑问，竞争能够在一定程度上促进创新。当市场处于有效竞争状态，伴随着新的经营者的陆续进入，各类供给替代变得持续不断的增加和丰富，所涉的商品利润率也因此逐渐下降。为了使得自己能在这种形势下得以存续和发展，经营者往往会一直在改进自己的产品或服务，以不断降低自己的经营成本。在既定的产品或服务能带来的利润非常有限的情况下，为了获得远超于他人现有的利润率，有些经营者就会率先进行迭代性的研发技术，试图建立自己新的竞争优势。一旦它们取得成功并顺顺利利地进行商业化，市场往往会给予这些先行者非常丰厚的回报。只要没有硬性的市场进入壁垒，这就会吸引其他新的经营者进入该市场，从事相同或者类似研发技术及产品或服务的提供。周而复始，各类性质的改进或者变革就被不断催生出来。正是因为如此，大多数国家或者地区十分重视保护市场的公平竞争，为此专门制定和实施了各式的法律制度和竞争政策。但是这并不等于《反垄断法》鼓励创新规范的鼓励创新就只是或者就可以只是新《反垄断法》保护市场公平竞争的作用结果。
首先，虽然竞争能够在一定程度上促进创新，但是竞争未必一定导致创新。置于创新成果的国别归属之下来看，这就会显得格外清晰。不可否认，虽然技术是无国界的，技术的使用通常也是无国界的，但是技术的归属是有国界的。在市场处于对外开放的状态下，一个国家的经营者在面对激烈的市场之间的竞争时不一定就会选择自主进行研发技术，而是有可能选择或者继续选择从国外引进有关技术来维持或者强化自己在本国相关市场上的地位。如果这种情形在实践中变得极其普遍，那就能说竞争并没有给这一个国家带来什么创新。事实上，这绝非只是纯粹的理论假设。实际上，我国在此就已经有着深刻的经验与教训，如早些年的汽车行业以市场换技术即为典型。“十年过去，本土车企躺在合资温床上，傍着外企坐享其成，分享利润，鲜有动力去搞研发。北大政府管理学院教授路风对分析称，在合资企业中，合资形式给中国汽车工业带来的绝大部分是外方产品的生产许可权，即根据外方提供的成型设计进行组装，‘中方企业很难对引进的产品做任何修改和创新，在引进生产权的盈利模式下逐渐丧失了自主开发的动机、信心和能力。’‘以市场换技术’的美好构想基本落空。”
其次，创新并非只能依靠竞争。根据实践来看，至少以下三个方面的因素一样能促进创新：第一就是个人兴趣，人类历史上的不少重大发明是基于此才出现的，例如电灯、蒸汽机、电话等；第二就是特定使命，例如军工企业的技术人员为了解决国防安全某个领域的卡脖子问题而成功进行的技术攻关；第三就是偶然发现，例如科学家安德烈·海姆意外发现，通过不断撕开粘过石墨薄片两侧的胶带可以获得石墨烯，他因此获得了2010年诺贝尔物理学奖。若要对标到竞争，则是产业政策也能够在一定程度上促进创新。通过财政补贴、税收优惠、政府采购等不同方式，可以刺激很多企业向政府所希望的新产业或者新领域投入人力、物力、财力进行技术开发。
最后，如果将《反垄断法》鼓励创新规范作为附从性规定，那么，该法特别为此所进行的修正也就失去了根本意义。从新《反垄断法》的出台过程来看，是否有必要在立法宗旨上增加“鼓励创新”也并非毫无争议。赞同的观点认为：“平台、数据、算法三元融合所形成的市场创新因素常见的特征为：容易产生市场集中与独占的现象；赢者通吃的市场集中效果；取得市场力量的平台也有诱因破坏创新循环，导致创新受阻或延滞发展。因此，在反垄断法的立法目的和价值体系中引入鼓励创新条款，适应数字经济发展的需要。”反对的观点则认为：“‘鼓励创新’如果作为反垄断立法的宗旨，考虑到反垄断法直接目的是反对垄断和保护竞争，那就可能出现‘保护竞争’和‘鼓励创新’哪个目的优先的问题。……还有必要指出，如果以动态竞争和数字经济为由将‘鼓励创新’作为反垄断立法宗旨，那就更是一个错误。”既然新《反垄断法》最终将鼓励创新写入其立法宗旨，那么就应当对此有所特别反应。退一步来讲，作为该法其立法宗旨的组成部分，与保护市场公平竞争等其他内容一样，鼓励创新也应当有着其独特的价值，不然就确实没有必要将其添加为新《反垄断法》的立法宗旨，也就极易导致出现画蛇添足的立法效果，从而影响到新《反垄断法》的科学性与权威性。
总之，虽然新《反垄断法》通过保护市场公平竞争可以起到鼓励创新的作用，但是其鼓励创新的方式不能仅此而已，对于新《反垄断法》中是否有必要将鼓励创新写入立法宗旨这个问题，不仅仅是形式上的宣示，而是具有实体内涵和规范要求的。从常规的逻辑思维来看，提高经济运行效率应当可以包括质与量两个方面，而其中的质的范畴应当可以包括创新。将鼓励创新写入新《反垄断法》的立法宗旨，在形式上可以更为直接地突出新《反垄断法》对经济高质量发展的追求。只要所增加的鼓励创新有着独特的价值及实现方式，就不存在画蛇添足的问题，也不会存在像将保护经营者的合法权益或者维护经营者利益之类的内容写入新《反垄断法》的立法宗旨所导致的问题。否则，如前文所言，就确实没有必要将鼓励创新添加为新《反垄断法》的立法宗旨了。
既然《反垄断法》鼓励创新规范不是倡导性规范，也不是附从性规范，那么该规范就必须得到有效的实施。从新《反垄断法》的机理设计和既有实践经验来看，要确保做到这点，基本方式就是不仅应当明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准，而且应当明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由。
明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准是指，如果一个行为妨碍了或者可能妨碍他人进行创新，那么该行为就具有或者可能具有排除、限制竞争效果。这是反垄断执法机构认定一个行为是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果的标准之一。
新《反垄断法》的个别规定看起来确实存在并非基于保护市场公平竞争的问题，例如禁止拥有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品。“禁止独占者的超高定价是一种保护消费者的措施，而不是保护竞争的设计。”但是新《反垄断法》的干预支点应当是存在损害竞争的行为，这也是理论界与实务界的共识。可以说，新《反垄断法》也是基本照此进行具体设计和实施的。即便对滥用市场支配地位，与修正前一样，新《反垄断法》在第七条规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。《禁止滥用市场支配地位行为规定》第二十条规定：“市场监管总局认定其他滥用市场支配地位行为，应当同时符合下列条件：（一）经营者具有市场支配地位；（二）经营者实施了排除、限制竞争行为；（三）经营者实施相关行为不具有正当理由；（四）经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。”此外更不用说对垄断协议、经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争所进行的规定了，与修正前一样，新《反垄断法》第三章、第四章和第五章对此就有着非常充分的体现。
因此，如果一个行为没有损害竞争，那么就无需用新《反垄断法》对其加以规制。如前所述，虽然竞争可以促进创新，但是竞争未必一定导致创新。即便如此，只要经营者没有排除、限制竞争，就不能强制它们必须进行创新。古今中外的实践充分表明，任何创新不仅需要一定的人力、物力和财力，而且往往会面临着不小的失败风险。所以，除非政府对所涉的成本或者风险作出兜底性的安排，例如通过产业基金的方式进行风险投资，否则强制企业进行创新就是从根本上剥夺了企业的经营自主权。在不断健全知识产权保护制度和不断维护市场有效竞争的基础上，政府对此所能做的主要工作是进行创新倡导和政策支持。
虽然不能强制经营者必须进行创新，但是经营者也绝对不可以妨碍创新。妨碍创新的社会危害是不言而喻的，例如会影响到技术进步、降低公共健康的保障水平、损害消费者的消费福利等，这正是专利法设立强制许可制度的重要原因。就性质而言，所有的妨碍创新在客观上都具有排除、限制竞争效果，只是影响的侧重点与程度不尽相同而已。当一个经营者妨碍另一个经营者进行创新时，例如原研药的生产者向仿制药的研发者支付一定的利益补偿，从而换取仿制药的研发者承诺在约定的期限内不进入相关药品市场，这影响的主要是潜在的市场竞争。前者的市场份额越大，具有排除、限制竞争效果就越明显和严重；后者的数量越多，具有排除限制竞争效果也会变得越明显和严重。当两个或者两个以上的经营者约定不进行创新时，例如某地区的三家大型水泥企业相互承诺在今后的五年里不再投入资金进行新的烧制工艺研发，这影响的主要是现有的市场竞争。参与的经营者数量越多，合计的市场份额越大，特别是约定实施的时间越长，具有排除、限制竞争效果就越明显和严重。
一方面，这就使得新《反垄断法》有了对经营者妨碍创新进行干预的基础。但是需要指出的是，并非经营者实施的所有妨碍创新行为都是新《反垄断法》可以规制的对象。与修正前一样，修正后的《反垄断法》有关禁止滥用市场支配地位的规定所针对的主体仅为具有市场支配地位的经营者。正如德国法学家狄特瑞希·霍夫曼（Dietrich Hoffmann）所言：“一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业实施就构成‘滥用’并受到禁止。”只有以单方行为的方式进行妨碍创新的经营者在相关市场上具有支配地位，才能对其适用禁止滥用市场支配地位的规定，否则，禁止滥用市场支配地位的规定对其也是无能为力的。即便经营者是以多边行为的方式进行妨碍创新的，与修正前一样，新《反垄断法》针对经营者的其他垄断行为的规定也并不都是可以对其适用的。例如当经营者进行的股权交易并未导致控制权发生转移时，就不属于经营者集中，即便其中可能存在妨碍创新问题，新《反垄断法》有关经营者集中的规定对此也是无可奈何的。
另一方面，这就使得妨碍创新可以作为损害竞争的一个衡量标准。事实上，《反垄断法》对禁止具有竞争关系的经营者共谋限制开发新技术或者新产品已经进行了直接的规定。对于滥用市场支配地位，新《反垄断法》和《禁止滥用市场支配地位行为规定》都没进行明确的规定。对于经营者集中，《反垄断法》也只是明确将经营者集中对技术进步的影响作为经营者集中审查的一个考虑因素，《经营者集中审查规定》也只是对评估经营者集中对技术进步的影响可以考虑的具体因素进行了进一步的细化。从严格意义上讲，妨碍创新不仅可以作为损害竞争的一个衡量标准，而且应当作为损害竞争的一个衡量标准，理应全面得到明确。
在明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准情况下，只要在调整范围之内，《反垄断法》就可以对这些妨碍创新行为进行规制。所有对妨碍创新的治理在客观上都为各类主体进行创新提供了良好的环境，对它们的创新直接起到不同程度的鼓励作用。“当本身具有市场支配地位的数字平台持续并购创新型初创企业，并演化为一种旨在消除潜在竞争和创新，巩固和维持数字平台市场支配地位的策略手段时，就可能具有排除、限制竞争的效果。……《指南》对此有了及时的关切和敏锐的反应，其第19条明确规定当‘参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台’，即便未达到规定的申报标准，国务院反垄断执法机构也会高度关注，并对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，将依法进行调查处理。这有利于防止大型平台企业凭借资本优势无序扩张，扼杀创新企业。”实践充分表明，近些年来平台经济领域较为突出的猎杀式并购确实大大影响了市场创新活力，及时对之进行规制可以有效促进各类初创企业的创新发展。
明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由是指，虽然一个行为具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，但是如果经营者能够证明该行为是可以促进创新的，那么该行为就不应当被禁止，这是一个具有或者可能具有排除、限制竞争效果的行为不被反垄断执法机构禁止的抗辩事由之一。
虽然存在损害竞争的行为应当是新《反垄断法》的干预支点，但是这并不意味着只要一个行为具有或者可能具有排除、限制竞争效果就必须被禁止。首先，竞争是市场的灵魂，而市场也会失灵。“市场是资源配置的有效机制，这已为十九世纪欧洲和北美洲大多数国家的资本主义经济成就所证明。但是，市场不是万能的，市场机制也固有许多自身不可克服的缺陷，以致在资源配置上失灵和失效。”其次，优化资源配置的方式并不是唯一的，除了市场之外还有各类的政府干预，只是市场通常更为有效。所以，党的十八届三中全会审议通过的《中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》特别强调：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”再者，竞争在性质上只是一种手段，而非目的。迫使经营者进行竞争并非只是为了迫使经营者进行竞争，而是通过迫使经营者进行竞争实现特定的目的。当通过竞争无法实现特定的目的或者实现特定的目的需要适度牺牲竞争时，竞争也可能会被阶段性或者局部性地牺牲。但是这些行为并非必然会被禁止，当然，也不是无条件的，而是它们必须更有助于实现新《反垄断法》立法宗旨的其他内容。
显而易见，新《反垄断法》对此进行了以下三个方面规定。第一是垄断协议的豁免制度，即若经营者能够证明所达成的协议属于“为改进技术、研究开发新产品的”等五种情形之一的，且所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，或者经营者能够证明所达成的协议属于“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”或者“法律和国务院规定的其他情形”，则不适用垄断协议的禁止条款。第二是滥用市场支配地位的理由要件，即具有市场支配地位的经营者只有在实施的特定行为不具有正当理由的情况下才会被禁止。第三是经营者集中的控制标准，即经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定，但是若经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，则国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。若要进一步具体论及鼓励创新的相关问题，则只有前述第一方面的垄断协议的豁免制度所进行的明确是直接的。非常明显，改进技术或者研究开发新产品就是典型的创新内容。无论是前述第二方面的滥用市场支配地位的理由要件还是前述第三方面的经营者集中的控制标准，它们所进行的明确都是间接的。无论是具有正当理由与否还是利弊比较，它们都只是支持可以将创新的内容考虑进去。
与明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由相比，即便是垄断协议的豁免制度，也是相距甚远。即便经营者能够证明所达成的协议属于“为改进技术、研究开发新产品的”，也不能直接获得豁免。按照规定，经营者还必须证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，方才能够得到豁免。这就更不用说滥用市场支配地位的理由要件或者经营者集中的控制标准了。虽然《禁止滥用市场支配地位行为规定》不仅对滥用市场支配地位的理由要件进行了具体列举，而且明确了有关行为对经营者创新方面的影响是滥用市场支配地位的理由要件需要考虑的一个因素，但是这也不足以说明和保证只要一个行为被证明是能够在一定程度上促进创新的，即便其是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构也不会加以禁止。《经营者集中审查规定》没有对经营者集中的控制标准进行进一步的细化，这意味着即便经营者能够证明所涉的集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，包括可以促进创新，国务院反垄断执法机构也不保证就一定不会对该项集中作出禁止的决定。事实上，垄断协议的豁免制度在目前的实践中实质也存在类似问题。
除了会直接影响到个案的具体创新之外，由自由裁量权带来的这些不确定性还会直接影响到潜在的各类创新。即便是依法进行申报的经营者集中，通常也有着一定的成本，例如前期尽职调查费用、上一会计年度财务审计费用、申报代理费用等。但是与经营者因违反禁止垄断协议和滥用市场支配地位的规定而可能受到的罚款相比，这完全是小巫见大巫。修正前的《反垄断法》对垄断协议和滥用市场支配地位的罚款在通常情况下最高都是经营者上一年度销售额的百分之十，新《反垄断法》增加了一个加倍罚款条款，即对情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以按照前述罚款数额的二倍至五倍进行罚款。在国家市场监督管理总局2021年4月查处的阿里巴巴集团控股有限公司滥用市场支配地位案中，阿里巴巴集团控股有限公司被罚款182.28亿元，这也只是按照其2019年度中国境内销售额4557.12亿元的百分之四所计。若按照百分之十进行罚款，则数额高达450多亿元，更不用说加倍罚款了。除非确定潜在的创新带来的利益会超过因违反反垄断法而可能遭受的罚款，否则经营者往往就不会冒险进行创新。
当将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由得到明确时，除了涉及垄断协议的豁免之外，其他个案的具体创新就会普遍直接得到促成，其他潜在的各类创新也会因相关风险的有效消减而一般不会直接受阻，从而在客观上就起到了鼓励创新的作用。例如，“‘数据池’作为数据共享的重要表现形式，对提高经济效率、鼓励创新、增进消费者福利、促进竞争产生了积极的推动作用。与此同时，‘数据池’共享行为也不可避免地会产生一些消极效果，其中包括对竞争秩序和消费者福利可能造成的损害”。在促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由被明确的情况下，不同数据所有者或者控制者在与他人甚至是竞争对手组建和运行“数据池”上的风险及压力就大大减轻，这在客观上有助于促进各类数据的流通和应用，从而为潜在的创新活动奠定必要的基础。
在实施规则意义上无论是明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准，还是明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由，它们都有一个同样需要规则化的问题，即何为其中的创新，也就是《反垄断法》鼓励创新规范中的创新应当采用什么样的认定标准。根据目标定位与核心需求来看，其应当是原则以鼓励创新为基准、具体以技术发展为标尺。
“‘创新’一词由美籍奥地利经济学家熊彼特于1912年在《经济发展理论》一书中首次提出。1939年他在《商业周期》中比较全面地阐述了其创新理论。他认为创新是在新的体系里引入‘新的组合’,是‘生产函数的变动’。这种新组合包括以下内容：（1）引进新产品；（2）引入新技术；（3）开辟新的市场；（4）控制原材料新的供应来源；（5）实现工业的新组织。显然熊彼特的创新概念,其含义是相当广泛的,它是指各种可提高资源配置效率的新活动,这些活动不一定与技术相关。”事实上，即便在今天，创新的内涵仍然比较广泛。创新的认定在客观上是有着不小的弹性的，这会直接影响到创新的认定标准。毫无疑问，当创新的范畴比较大时，创新的认定标准显得比较宽；而当将创新的范畴限定得比较小时，创新的认定标准显得就比较严。如果由创新的范畴大与小引发的对创新的认定标准宽与严问题不会影响到如何适用《反垄断法》鼓励创新规范，那么我们就没必要对此进行过多关注。但是如果该问题对如何适用《反垄断法》鼓励创新规范有着不可忽视的影响，那么我们就必须对此进行深度把控。事实上，前者对后者确实是有着非常大的影响。
就明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准而言，它表现为：在对创新的认定采用的标准比较宽的情况下，经营者实施的行为被认定构成妨碍创新的概率就会变得相对大，从而具有或者可能具有排除、限制竞争效果的风险就会变得越高；在对创新的认定采用的标准比较严的情况下，经营者实施的行为被认定构成妨碍创新的概率就会变得相对小，从而具有或者可能具有排除、限制竞争效果的风险就会变得越低。一方面，除了垄断协议特别是横向垄断协议之外，其他垄断行为并非都存在传统意义的过错问题。即便是滥用市场支配地位，具有市场支配地位的经营者在此也未必就一定存在传统意义的故意或者过失，只是它们没有遵守或者履行反垄断法给它们所设的特殊义务而已。这就更不用说那些按照规定进行申报后被反垄断执法机构作出禁止决定的经营者集中了，它们只是反垄断法以公权的方式对传统的交易所作的限制结果。另一方面，如前所述，新《反垄断法》进一步加大了对经营者实施垄断行为的罚款力度，甚至新《反垄断法》还全面引入了刑事责任。“修法后，违反反垄断法应承担刑事责任的，集约式规定在该法第67条，即违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可能的刑事责任主体和行为包括但不限于原第52条和第54条设定的主体和行为。同时，第67条的规定呈开放式，除前述主体和行为之外，不排除严重垄断行为者入罪的可能。”这就使得对创新的认定采用的标准宽与严会直接影响到经营者进行创新的风险大小，它们呈现出较强的反比关系。
就明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由而言，它表现为：在对创新的认定采用的标准比较宽的情况下，经营者实施的行为被证明是可以促进创新的概率就会变得相对大，虽然它们具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，但是因此不被反垄断执法机构所禁止的可能性就会变得越高。在对创新的认定采用的标准比较严的情况下，经营者实施的行为被证明是可以促进创新的概率就会变得相对小，因此不被反垄断执法机构所禁止的可能性就会变得低。对于潜在的影响，这里需要分为两个方面。一方面，从政府干预角度来看，对创新的认定采用的标准宽与严和鼓励经营者进行创新成正比关系。对创新的认定采用的标准越宽，经营者越会因容易获得对竞争规则的突破而进行创新；对创新的认定采用的标准越严，经营者越会因很难获得对竞争规则的突破而放弃冒险。另一方面，从市场调节角度来看，对创新的认定采用的标准宽与严和竞争促进创新成反比关系。对创新的认定采用的标准越宽，竞争的作用越会被削弱；对创新的认定采用的标准越严，竞争的作用越会被加强。
既然由创新的范畴大与小引发的对创新的认定标准宽与严问题对如何适用《反垄断法》鼓励创新规范有着不可忽视的影响，就必须确保对创新的认定采用的标准是科学的。要使得这得到有效保障，创新的认定标准首先必须原则以鼓励创新为基准。由于对创新的认定应当采用何种标准的考虑是为了回答如何适用《反垄断法》鼓励创新规范，因此，就前者所作的选择必须不能与后者的实现存在任何的背离。然而，如前所述，就明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准而言，对创新的认定采用的标准宽与严会直接影响到经营者进行创新的风险大小，它们呈现出较强的反比关系。换言之，也就是在此视角下，对创新的认定采用的标准越宽，越会打击像具有市场支配地位的这类经营者进行创新的积极性。但是，“大规模控制企业已成为那种进步的最强有力的机器，特别成为总产量长期扩展的机器”。“通过对定向性技术创新与非定向性技术创新的区分，我们认为‘熊彼特假设’实际上揭示了定向性技术创新与企业规模的关系，即大企业是一种能够将‘技术创新作为企业惯例’的组织形式。”毫无疑问，对此及类似问题，首先必须根据目标定位进行基本决策，包括强化和改进平台经济领域的反垄断执法等。
具体以技术发展为标尺是指，只有所涉的内容被证明是能够促进技术进一步发展的，才属于《反垄断法》鼓励创新规范中的创新。不难看出，这有两个重要的基本特质。一是它在客体上将《反垄断法》鼓励创新规范中的创新严格限定在技术类别之内。不可否认的是，我们日常所说的创新确实是包括很多方面的，例如技术创新、制度创新、组织创新等。即便是仅就企业而言，除了技术创新之外，至少还有商业模式创新等。具体以技术发展为标尺则将技术之外的其他创新都排除在《反垄断法》鼓励创新规范中的创新范畴之外，这可以说是对创新的范畴进行了最窄的界定。二是它在比较上将《反垄断法》鼓励创新规范中的创新范畴放大至涵盖发展。即便是仅就技术而言，创新在客观上也是有不同层次的，例如代内改进和代际变革等。具体以技术发展为标尺则没有对《反垄断法》鼓励创新规范中的创新范畴在此进行进一步的严格限制，只要是新技术相较之前是有所发展的，其就可以被接受为《反垄断法》鼓励创新规范中的创新。《反垄断法》鼓励创新规范中的创新认定具体以技术发展为标尺，这首先有助于最大限度地进行鼓励创新。
一方面，这充分表现在明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准情况下的潜在效果。如前所述，具体以技术发展为标尺可以说是对创新的范畴进行了最小的限制。这就使得经营者实施的行为被认定构成妨碍创新的概率最低，从而具有或者可能具有排除、限制竞争效果的风险就最小。在这种情况下，在相关市场上具有支配地位的经营者实施的行为不会动辄就被认定构成滥用市场支配地位，进而遭受到较为严厉的处罚及沉重的打击。其直接效果就是具有市场支配地位的经营者为了巩固和扩大自己的市场势力，会比较容易进一步投入人力、物力、财力进行技术研发。以往的实践也充分表明，这类经营者不仅有着较为深厚的基础进行技术开发，而且取得成功的机率往往是比较高的。其间接效果就是众多的中小企业因不再畏惧具有市场支配地位而改变之前的保守定位，努力将自己从市场补缺者或者市场跟随者转变为市场挑战者直至市场领导者，这个过程必然会伴随着不同程度或者性质的技术改进与变革。另外，在这种情况下，只要有证据证明一个经营者所在努力的技术开发或者技术转化被他人妨碍，它就会得到反垄断法的有力救济。这不仅在客观上会激励各类主体进行创新，而且在客观上更会激励它们优先选择技术进行创新。
另一方面，这充分表现在明确将促进创新作为损害竞争的一个抗辩事由情况下的潜在效果。除了市场会失灵之外，政府也会失灵。“我们说政府有时可以改善市场结果并不意味着它总能这样。”“当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时，政府失灵便产生了。”并且，实践也充分证明市场在资源配置上往往比政府更为高效。这在客观上就要求我们在采取措施排除或者限制市场竞争时尽量能够确保更胜一筹，这也是党的十八届三中全会审议通过的《中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》特别强调的使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的要求。《反垄断法》鼓励创新规范中的创新认定具体以技术发展为标尺能够显著的确保做到这点，毕竟技术发展是创新的硬核。另外，这也会格外刺激经营者优先将自己的创新重点放在技术上，特别是那些计划通过经营者集中扩大企业规模的经营者和在相关市场上具有支配地位的经营者。毫无疑问，对竞争规则的突破和对技术的突破在绝大多数情况下会给企业带来非常丰厚的回报。对于其他情形，除非符合另外规定的，否则市场就可以对它们持续发挥着决定性的作用，从而全面促进它们进行大概率的创新。
除了有助于最大限度地进行鼓励创新之外，《反垄断法》鼓励创新规范中的创新认定具体以技术发展为标尺还非常契合我国在新的发展阶段所面临的核心需求。虽然随着社会的飞速发展，我国在很多方面的需求都在不断地增加或者升级，但是从主要矛盾折射出的问题来看，核心问题还是技术的自主创新不足以及由此导致的供给不足，关键技术屡屡被卡脖子和供需结构不均衡突出就是典型的症结。不可否认的是，一方面，很多关键技术的掌握不仅需要投入大量的人力、物力和财力，而且往往需要一个较长的试错和验证的过程；另一方面，我国在近几十年里涌现了一批勇于担当、开拓进取的企业，它们攻克了不少关键技术，甚至取得了世界领先的水平或者填补了当今的技术空白。但是也必须承认的是，一方面，我国目前很多企业在发展战略上仍然采取跟随策略甚至仅定位为资源或者渠道供应商；另一方面，即便有一部分企业确实有所创新，但是技术性非常弱或者没有实质性的技术含量，而是仅仅或者主要是基于我国的人口红利才得以存在和发展的。如前所述，反垄断法时常被人称为“经济宪法”，它对企业、市场和社会有着巨大的影响。《反垄断法》鼓励创新规范中的创新认定具体以技术发展为标尺应当会产生很强的引导和示范效应，促进企业将创新的重点更多放在技术上。可以说，《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》、中央经济工作会议提出的“强化反垄断和防止资本无序扩张”、《国务院关于印发“十四五”数字化的经济发展规划的通知》等对平台企业产生的显著发展导向能够充分证明这一点。
就《反垄断法》鼓励创新规范中的创新认定具体以技术发展为标尺而言，虽然垄断协议的豁免制度所规定的“为改进技术、研究开发新产品的”在形式上看起来确实已经进行了明确，但是对于新《反垄断法》整体而言，这仅是局部性的，甚至不排除具有偶然性。一方面，如前所述，鼓励创新是新《反垄断法》增加的内容，而垄断协议的豁免制度所规定的“为改进技术、研究开发新产品的”在修正前的《反垄断法》中就有；另一方面，无论是有关滥用市场支配地位的规定还是经营者集中的规定，虽然新《反垄断法》也有一两处涉及技术的规定，但是它们都不是针对技术创新的。即便《禁止滥用市场支配地位行为规定》和《经营者集中审查规定》所进行的规定各自均出现了一处技术创新的文字表述，这也并不意味着它们就对《反垄断法》鼓励创新规范中的创新认定具体以技术发展为标尺进行了明确。它们不仅所涉的条款在形式上都是非针对创新所作的细化，而且无论是《禁止滥用市场支配地位行为规定》还是《经营者集中审查规定》，它们都还存在将创新与技术作为并列因素使用的情形。所以，《反垄断法》鼓励创新规范中的创新认定具体以技术发展为标尺还必须进行统一明确。
作为适用《反垄断法》鼓励创新规范的操作性内容，实施《反垄断法》鼓励创新规范的基本方式和《反垄断法》鼓励创新规范中的创新之认定标准应以规则化予以明确，以及对新《反垄断法》有关规定所作相应的调整和完善，否则，就会直接影响到《反垄断法》鼓励创新规范的有效落实。
除了增加加倍罚款和引入刑事责任之外，与修正前不同，新《反垄断法》还对垄断协议建立了双罚制。新《反垄断法》第五十六条第一款规定：“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。”根据《反垄断法》第六十三条的规定，对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，可以适用二倍到五倍的加倍罚款。对此，不少人在《反垄断法》的修正过程中就表示比较担忧：“过严的责任处罚，未必能够达到维护和促进市场竞争的效果，相反可能因噎废食而严重扼制或损害经营者的竞争积极性，有悖初衷——背离了通过反垄断法矫治和维护市场竞争的目的。”客观而言，这类担忧绝非杞人忧天。“各国的反垄断法基于立法语言的模糊性、规制对象的不确定性、法律目标的多元化，表现出传统法律所不具备的不确定性。”较强的不确定性必然会放大新《反垄断法》的潜在风险，即便经营者有意冒险进行创新，也不能排除企业管理层为了最大限度地规避个人风险而放弃考虑或者否决与竞争对手进行任何类型的联合研发等。“尽管对大型数字平台建立强有力的违法惩戒机制可能会产生预防效果，这种‘威慑型’‘压制型’的立法模式，给予反垄断执法机构‘弹性’极大的自由裁量权，可能会降低法治利益平衡取向。”因此，对《反垄断法》鼓励创新规范的基本方式以及《反垄断法》鼓励创新规范中的创新之认定标准进行明确是不可或缺的。
就潜在方式而言，如果新《反垄断法》直接对鼓励创新规范的基本方式以及鼓励创新规范中的创新之认定标准作出规定，那么这在效果上是最具有权威性的。但是从目前的相关立法经验来看，这种可能性是微乎其微的。若要论便捷性，则通过执法指南进行规范最为简单，但是效果是不理想的。“中国反垄断指南的规范形式与效力实质一直不尽分明，这影响了反垄断法解释的充分展开，也阻滞了规制可及性、公正性和一贯性的提升，……就效力实质而言，无论是在执法机构内部，还是对行政相对人与法院，反垄断指南都无法律上的约束力，但具有不同程度的事实上的约束力。”能够有效兼顾两者的便是通过类似《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《经营者集中审查规定》等对《反垄断法》鼓励创新规范的基本方式以及鼓励创新规范中的创新之认定标准进行相应规定。一方面，它们在性质上属于部门规章，具有法律约束力；另一方面，它们在制定或者修正上比较简便，只要国务院反垄断执法机构按照规定的流程即可实施，并且通常能够在较短的时间内完成。
在有关禁止垄断协议的部门规章中，国务院反垄断执法机构需要进一步进行以下相应规定：对于经营者就所达成的协议属于“为改进技术、研究开发新产品的”所作的证明，如果反垄断执法机构无足够的相反证据证明经营者所作的证明是不成立的，那么反垄断执法机构就应当认定被调查的垄断协议属于“为改进技术、研究开发新产品的”。
在有关禁止滥用市场支配地位的部门规章中，需要进一步进行以下相应规定。第一，反垄断执法机构认定滥用市场支配地位行为，需要考虑经营者相关行为对市场竞争有没有排除、限制效果。“尽管从具体的法律规定中很难推导出排除、限制竞争后果要件的存在，但是如果结合反垄断法产生和发展的历史进程、尤其是反垄断法的立法目标，可以得出排除、限制竞争后果要件的不可或缺性。”事实上，与修正前一样，新《反垄断法》第七条所进行的规定是可以支撑这点的，而非仅仅反垄断执法机构在认定其他滥用市场支配地位行为时才需要考虑经营者相关行为对市场之间的竞争是否具有排除、限制效果。这不仅直接关系到滥用市场支配地位认定标准的统一性问题，而且直接关系到明确将妨碍创新作为损害竞争的一个衡量标准在滥用市场支配地位的认定中全面贯穿的问题。第二，除了其他情形之外，如果经营者相关行为妨碍了他人进行技术发展，那么反垄断执法机构将会认定该行为对市场竞争是具有排除、限制效果的。第三，除了其他情形之外，如果经营者相关行为被证明是能够在一定程度上促进技术发展的，那么可以认定该行为是具有正当理由的，并且一律都不予以禁止。
在有关经营者集中审查的部门规章中，需要进一步进行以下相应规定。第一，除了其他情形之外，如果经营者集中将会妨碍他人进行技术发展，那么反垄断执法机构将会认定该经营者集中具有或者可能具有市场之间的竞争排除、限制效果，并会作出禁止经营者集中的决定。第二，除了其他情形之外，如果经营者能够证明所涉的集中是可以促进技术发展的，即便该集中具有或者可能具有市场之间的竞争排除、限制效果，那么反垄断执法机构也会一律作出对经营者集中不予禁止的决定。
就《反垄断法》鼓励创新规范来讲，需要将“为改进技术、研究开发新产品的”独立作为垄断协议的豁免情形之一，即对垄断协议的豁免制度中的“为改进技术、研究开发新产品的”进行与新《反垄断法》对垄断协议的豁免制度中的“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”和“法律和国务院规定的其他情形”所进行的规定一样的规定，只要经营者能够证明所达成的协议属于此类情形就不适用新《反垄断法》有关垄断协议的禁止规定，而不再需要经营者必须证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。无论是修正前的《反垄断法》还是新《反垄断法》，对于“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”与“法律和国务院规定的其他情形”，它们都只要求经营者能够证明所达成的协议属于此类情形就不适用垄断协议的禁止规定，都没有另外要求经营者必须证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。从满足落实鼓励创新的基本需求来看，对属于“为改进技术、研究开发新产品的”这类情形的协议，新《反垄断法》也应当进行这样的规定。这需要在新《反垄断法》再次修改时才能实现。
一方面，“为改进技术、研究开发新产品的”在性质上涉及从无到有的问题，而有总比没有好是普遍可以接受的结果。这在客观上与“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”，“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”，“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”，“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”存在很大的区别，它们的核心是着眼对现有的资源进行调配。另一方面，确实有些创新需要包括同行业很多企业甚至所有经营者在内的大量主体的同心协力才能进行基础性地开展。即便撇开潜在的失败风险不谈，不少创新在客观上也会面临着诸多严峻的挑战，例如持久高额的资金投入、庞大复杂的技术体系、先进成熟的制造工艺等，这在那些涉及重大技术的攻关及转化上表现得非常明显。这往往就需要很多企业的通力合作，其中包括同行业的很多经营者甚至全体从业人员的积极参与，从而汇聚特定的创新活动所需的资金、技术、设备等以及进行合理的风险分散。根据现有的经验来看，这种情形下取得成功的概率通常也是更高的。因此，对属于“为改进技术、研究开发新产品的”这类情形协议的豁免，不应另外要求经营者必须证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争。
同样，一方面，创新的受益者并非只有经营者，消费者也会从中受益，只是方式有所不同而已。就消费者而言，最为明显的就是涉及公共卫生健康的创新，它能够挽救很多人的生命或者帮助他们彻底摆脱、大幅缓解各种病痛的困扰。即便仅是涉及日常生活用品的创新，也会给消费者带来不少福祉。其除了增加可选择余地之外，还往往会导致先前的商品销售价格大幅下降。这就与“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”，“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”，“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”，“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”等等有着很大的差别，它们的自然结果是经营者往往能够从中受益，而消费者未必能够自然地从中受益。另一方面，创新之后的市场行为仍然在《反垄断法》的适用范围以内。就与消费者利益最直接相关的企业定价而言，如果涉及技术转化之后的经营者实施垄断协议的，例如固定或者变更商品价格，那么反垄断执法机构仍然可以根据禁止垄断协议的规定进行查处；如果涉及技术转化之后的经营者滥用市场支配地位，例如以不公平的高价销售商品，那么反垄断执法机构仍然可以根据禁止滥用市场支配地位的规定进行查处。因此，对属于“为改进技术、研究开发新产品的”这类情形协议的豁免，也不应当另外要求经营者必须证明能够使消费的人分享由此产生的利益。
就性质而言，将“为改进技术、研究开发新产品的”独立作为垄断协议的豁免情形之一，是对属于这类情形的协议获得新《反垄断法》规定的此豁免要件进行调整，即由此前的三个要件变成一个要件。毫无疑问，这只能在反垄断法框架内进行操作。除此之外，无论反垄断执法机构是通过类似《禁止垄断协议规定》还是通过个案执法，对属于“为改进技术、研究开发新产品的”这类情形的协议直接给予反垄断法的豁免，它们都存在违反上位法的问题。在将来时机成熟的情况下，当新《反垄断法》通过再次修改将“为改进技术、研究开发新产品的”独立作为垄断协议的豁免情形之一后，只要经营者能够证明所达成的协议属于“为改进技术、研究开发新产品的”，就能够得到新《反垄断法》的豁免。这不仅大大降低了经营者的证明负担，而且大大提高了可预期性，仅此就能够大大鼓励经营者进行创新。若要使得这个效果达到最佳状态，则反垄断执法机构还应当在类似《禁止垄断协议规定》中对垄断协议的豁免问题进行进一步的细化，具体包括：第一，反垄断执法机构认定被调查的垄断协议是否属于“为改进技术、研究开发新产品的”，具体考虑的因素为协议实现该情形的具体形式和效果与协议与实现该情形之间的因果关系，不包括协议是否是实现该情形的必要条件；第二，只要经营者能够证明所达成的协议属于新《反垄断法》规定的豁免情形，包括“为改进技术、研究开发新产品的”，反垄断执法机构就将会依法适用垄断协议的豁免制度。
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